ביהמ"ש מנע הפצת ספר על מנת שלא לחשוף את זהותה של אחת הדמויות

1.        בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ח' בן-עמי), בגדרה התקבלה בקשתה של המשיבה 1 (להלן - המשיבה) למתן צו מניעה זמני האוסר על הפצת ספר שנכתב על ידי המבקש.

2.        ...........

3.        כאמור, הופץ הספר לחנויות בפברואר 2009. זמן קצר לאחר מכן, פנו באי כוחה של המשיבה למשיבה 2, הוצאת הספרים (להלן - ההוצאה), ודרשו להפסיק את הפצת הספר. ביום 1.3.09 הודיע בא כוחה של ההוצאה, כי בכוונת ההוצאה להפסיק את ההפצה ואף להחזיר מן החנויות עותקים של הספר שטרם נמכרו. צוין, כי הדבר נעשה לפנים משורת הדין, וזאת על מנת ליתן לצדדים פסק זמן לליבון העניין בדרכי שלום. ביום 20.4.09 הגישה המשיבה כתב תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים נגד המבקש ונגד ההוצאה. בתביעה התבקשו הן צווים האוסרים על המשך שיווק הספר ומורים על השמדת העותקים שהודפסו ממנו והן סעד כספי. יחד עם כתב התביעה הוגשה גם בקשה לצו מניעה זמני, אשר יאסור את המשך הפצת הספר, מכירתו או השאלתו לציבור הרחב. בהחלטה, שניתנה ביום 9.6.09, נעתר בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת ח' בן-עמי) לבקשה לסעד זמני. נקבע, כי קוראי הספר המכירים את המשיבה לא יתקשו לזהות אותה עם דמותה של פלמונית. עוד נקבע, כי זכותה של המשיבה לפרטיות גוברת, בנסיבות המקרה, על חופש הביטוי של המבקש. באשר לסעד של צו מניעה זמני, מצא בית המשפט לנכון לאבחן את נסיבות המקרה מאלו שבהן עסק פסק הדין בע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989) (להלן - עניין אבנרי).

           נגד החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי.

4.        אחת הטענות העולות בבקשה לרשות ערעור נוגעת לשאלה העקרונית של מתן צווי מניעה זמניים בתביעות מן הסוג בו עסקינן. בעניין אבנרי נקבע, כי כאשר מוגשת בקשה למתן צו מניעה זמני אשר ימנע פרסום שלפי הטענה מהווה לשון הרע או פוגע בזכות לשם טוב, הרי מלבד האיזון בין הצדדים יש להתחשב גם באינטרס הציבור. נפסק, כי כל עוד אין הכרעה שיפוטית לפיה הפרסום מהווה לשון הרע יש ליתן מעמד בכורה לחופש הביטוי. כלומר, אין ליתן צו מניעה זמני האוסר את הפרסום, ותרופת התובע תהא תביעת פיצויים, פרסום מתקן וכדומה. בית המשפט המחוזי הבחין בין פסק הדין בעניין אבנרי לבין העניין דנא משלושה טעמים: האחד, בעניין אבנרי מדובר היה בפגיעה בשם טוב ואילו כאן מדובר גם בפגיעה בפרטיות; השני, ההלכה שנקבעה בעניין אבנרי היא הכלל, אולם לצידו יכול ויתקיימו חריגים; השלישי, הזכות לשם טוב ולפרטיות, אשר הועלתה למדרגת זכות חוקתית לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (ראו, סעיף 7(א) לחוק היסוד), מצדיקה בחינה מחדש של הילכת אבנרי. המבקש תוקף קביעות אלו של בית המשפט. איני רואה צורך להכריע בטענות הנוגעות לטעמים הראשון והשלישי שציין בית משפט קמא, שכן לשיטתי יש לקבל את טעמו השני. אף בהנחה שהילכת אבנרי יפה גם למקרים של פגיעה בפרטיות ולא חל כרסום במעמדה, יש במקרה שבפנינו הצדקה למתן צו מניעה זמני.

5.        בפסק הדין בעניין אבנרי נקבעו שני חריגים: חריג אחד, מקרה בו הגנת הנתבע הינה הגנת סרק. לעניין זה נקבע, כי גם כאשר ההגנה המוצגת על ידי הנתבע הינה גבולית, אין לומר כי מדובר בהגנת סרק (ראו, רע"א 10771/04 רשת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' אטינגר, פ"ד נט(3) 308, 314 (2004) (להלן - עניין רשת)). בענייננו, איני סבור שניתן לומר כי הגנתו של המבקש הינה הגנת סרק. מכאן, שחריג זה לא מתקיים. החריג הנוסף שנקבע בעניין אבנרי הוא מקרה בו אין עניין ציבורי בפרסום. בנושא זה הוזכרו בעניין אבנרי שני גורמים שיש ליתן להם משקל: האחד, זהות הנפגע מן הפרסום. נקבע, כי יש ליתן משקל מיוחד לחופש הביטוי כאשר מדובר באנשים הנושאים משרות ציבוריות או ממלאים תפקידים שלציבור יש עניין בהם (עניין אבנרי, עמ' 863; ראו גם, עניין רשת, עמ' 316-315); השני, טיב הפרסום. יש חשיבות לשאלה האם הפרסום עוסק בפעילות ציבורית או בעניין פרטי שלציבור אין עניין בו (עניין אבנרי, עמ' 870). יודגש, כי שאלת העניין הציבורי בפרסום אינה בינארית. לא נדרש כי ייקבע שאין בפרסום כל עניין ציבורי, על מנת שניתן יהיה לשקול מתן צו מניעה זמני. כאשר מדובר בפרסום שקיים בו עניין ציבורי מסוים, אולם בדרגה נמוכה יחסית, פתוחה הדרך לשקול מתן צו מניעה זמני. במקרה כזה, בגדר האיזון בין הצדדים יינתן משקל גם לאינטרס הציבורי בפרסום, אך אינטרס זה אינו מביא לשלילה אפריורית של מניעת הפרסום על דרך סעד זמני.

6.        בענייננו, פרסום הספר לא מבטא אינטרס ציבורי בדרגה גבוהה. המשיבה אינה אישיות ציבורית. האירועים אשר לפי הטענה משתקפים בספר אירעו בנסיבות פרטיות. לציבור אין עניין מיוחד בפרטים אלו. אכן, אין לומר כי אין לציבור כל עניין בפרסום הספר. חופש הביטוי והיצירה מקיף גם ביטויים אומנותיים. פרסום ספר המטפל בסוגיה חברתית, כדוגמת זוגיות, יש בו עניין לציבור, גם אם מדובר בספרות מסוג פרוזה ולא בספרות עיונית. אולם, לציבור אין עניין בהתוודעות לפרטיה של מערכת היחסים האינטימית שהתקיימה בין המבקש לבין המשיבה. אין דומה עניין ציבורי ב"נושא העל" שבו עוסק פרסום לעניין ציבורי בנתונים הקונקרטיים הנחשפים בפרסום. ככל שצודקת המשיבה בטענתה כי הספר מגולל למעשה את מערכת יחסיה עם המבקש, כולל הצדדים הפנימיים והאינטימיים של מערכת היחסים, הרי שלציבור אין עניין מובהק במידע זה. מניעת הפרסום אמנם תשלול מהציבור, בעקיפין, ספר העוסק בנושא שיש לו חשיבות חברתית ואומנותית. לכך יש ליתן משקל, אולם אין מדובר במקרה המשתייך לליבת האינטרס הציבורי במקרים של איזון בין חופש הביטוי לבין פגיעה בפרטיות ובשם טוב. על כן, יש לשקול את האינטרס הציבורי בפרסום הספר בגדר האיזון בין הצדדים, אולם אין לראותו כמכשול מוחלט מפני מתן צו מניעה זמני. והעיקר, עסקינן בצו מניעה זמני ולא בסעד סופי. משמע, מתן סעד זמני אינו בגדר סוף פסוק. ייתכן שבסופו של יום יגיע בית המשפט שידון בהליך העיקרי למסקנה כי אין למנוע את הפרסום וכי אף אם אומנם תוכיח המשיבה את עילת תביעתה תזכה היא לסעד כספי בלבד. כלומר, בנסיבות המקרה, אין אינטרס מובהק לציבור בפרסום כאן, עכשיו ובאופן מיידי של הספר. נפנה עתה לבחינת השאלה האם היה מקום ליתן צו מניעה זמני, מבחינת האיזון בין המבקש לבין המשיבה.

7.        כידוע, ההכרעה בבקשה לסעד זמני מושפעת בעיקר משקילה ואיזון בין שני גורמים - זכות לכאורה ומאזן הנוחות - אשר ביניהם מתקיימת זיקת גומלין הפוכה. זיקה זו מכונה לעיתים "מקבילית כוחות" (ראו, רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ (לא פורסם, 6.6.06)). נפתח בסוגיית הזכות לכאורה. על פי הנטען בבקשה לרשות ערעור, המשיבה ומערכת היחסים שלה עם המבקש היוו השראה לדמותה של פלמונית ולעלילת הספר, אולם לא קיימת זהות ביניהן. המבקש אינו מכחיש כי היצירה ... שסביבה נטוותה עלילת הספר זהה לזו האמיתית ... . אולם, לטענתו, תאימות בפרט אחד, גם אם מרכזי, אין בה די כדי להניח שהציבור יזהה לחלוטין את המשיבה עם פלמונית. המבקש מוסיף וטוען, כי מדובר ביצירה דמיונית, ובתחילת הספר אף צוין כי העלילה היא פרי דמיונו של המחבר. תופעה שכיחה היא, כך נטען, שיצירות מסוג זה תואמות בפרטים מסוימים את המציאות. אולם, הציבור מודע לכך שלצד הפרטים האמיתיים ישנם גם פרטים מומצאים, ואין הוא מייחס לדמות "האמיתית" את כל עלילותיה של בת דמותה הדמיונית. המבקש מוסיף וטוען, כי המשיבה ידעה על כתיבת הספר ואף נתנה את הסכמתה ... . לידיעה ולהסכמה נודעת חשיבות, לשיטת המבקש, הן במישור הדין המהותי והן בכך שהן מצביעות על שיהוי בהתנהלותה של המשיבה.

8.        לאחר ששקלתי בדבר באתי לכלל דעה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הוכיחה המשיבה עילה לכאורה, זאת אף שהסוגיה סבוכה ובשלב זה קיימת אי-ודאות רבה באשר לתוצאות ההליך העיקרי. דומה, כי גם המבקש אינו חולק על כך שככל שפרטים מסוימים בעלילת הספר יוחסו למשיבה יש בכך משום פגיעה קשה בפרטיותה (ראו, סעיף 2(11) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981). המבקש גם אינו חולק על כך שחלק מהפרטים הביוגרפים הדמיוניים של פלמונית דומים לאלו של המשיבה. השאלה האם דמיון זה יוצר זיהוי של המשיבה עם פלמונית במידה המספיקה כדי לאסור את הפרסום מעוררת הן שאלות שבעובדה והן שאלות משפטיות. שאלות אלו תוכרענה בגדר ההליך העיקרי. בשלב הנוכחי, סבורני כי המשיבה הניחה תשתית ראייתית מספקת לקבלת סעד זמני. גם בסוגיית ההסכמה והשיהוי, דומה כי לא יהא מנוס מבירור עובדתי. מן החומר שבפניי, הכולל את כתבי הטענות שהוגשו על ידי המשיבה בבית המשפט המחוזי, עולה כי יש מחלוקת בין הצדדים באשר לטיב ידיעתה והסכמתה של המשיבה. בין היתר, משתרעת המחלוקת על השאלה כיצד תיאר המבקש באוזני המשיבה את הספר אותו הוא מתעתד לכתוב, מה בדיוק הסכימה המשיבה שייכלל בספר ומתי נודע לה כי המבקש מתכוון לחרוג ממתכונת זו. טענות אלו תתבררנה, כאמור, במסגרת ההליך העיקרי. בהקשר זה של הסכמה או העדר הסכמה נצביע על שיקול נוסף שיש להתחשב בו כאשר מדובר בעשיית האיזון בין המבקש למשיבה, ואולי ראוי ליתן לו משקל אף בהיבט הציבורי הרחב. כוונתי לכך שפרסום בפומבי של פרטי פרטים לגבי מערכת אינטימית בין הכותב לבין אדם אחר עלול להוות הפרת אמון מן החמורים שניתן לתאר. חובה לזכור, אין מדובר בצד שלישי שמפרסם מידע לגבי מערכת יחסים קרובה בין שני בני אדם. אלא, עסקינן במקרה זה בפרסום שמקורו באחד מן הצדדים למערכת היחסים. מכל מקום, במקרה הנוכחי בו אין מדובר בפרסום לגבי אישיות ציבורית או אישיות שחשפה עצמה מרצונה בפני הציבור, ממילא יינתן משקל נכבד למאזן הנוחות. גם אם בסוגייה של סיכויי הזכייה בסופו של ההליך אין הדברים כה ברורים, ואף אין זה ברור אם יינתן צו מניעה סופי, חובה לבחון בחינה יסודית את סוגיית מאזן הנוחות.

9.        לטענת המבקש, העיכוב בהפצת הספר גורם לו נזקים כבדים, בין היתר בשל החמצת הזדמנויות לקידום הספר. המבקש מוסיף, כי אין מדובר בנזק כלכלי בלבד, שכן גניזת רומן ביכורים, ולו באופן זמני, היא צעד בעל משמעות רגשית מרחיקת לכת ליוצר. אין לזלזל בטענות המבקש על הפגיעה הנגרמת לו בגין צו המניעה הזמני. עם זאת, סבורני כי אין פגיעה זו שקולה לפגיעה העלולה להיגרם למשיבה בגין פרסום הספר. כאמור, הספר מכיל תיאורים הנוגעים לרובד האינטימי ביותר בנפש האדם וביחסים שבינו לבינה. ככל שהדברים אכן יזוהו עם המשיבה, מדובר בפגיעה קשה ביותר בפרטיותה. פגיעה זו גוברת על הפגיעה הצפויה למבקש בגין העיכוב בפרסום יצירתו (השוו, המ' 440/79 מיקלוש (מיכאלי) נ' גולן גלובוס פרודקשנס בע"מ, פ"ד לה(2) 645 (1979)). ניתן לומר כבר בשלב זה, כי הפגיעה במשיבה עקב הפרסום הינה כמעט וודאית.

10.      נחזור ונזכיר את המונח "מקבילית כוחות", שנעשה בו לעיתים שימוש לתיאור היחס בין שתי הדרישות המרכזיות למתן סעד זמני - זכות לכאורה ומאזן הנוחות. בענייננו קשה להעריך בשלב הנוכחי כיצד יוכרע גורלה של התביעה העיקרית. כלומר, הסוגיה של זכות לכאורה, שמשמעותה סיכויים עודפים לזכייה, נותרת מעורפלת. זאת, בין היתר, לאור טענת המבקש בדבר הסכמה של המשיבה, טענה שטעונה בירור בהליך העיקרי. ככל שמדובר במאזן הנוחות, הרי אין ספק שהכף נוטה באופן בולט לטובת המשיבה. ברור, כי אם לא יינתן צו מניעה זמני והפצתו של הספר תימשך ובסופו של יום תזכה המשיבה בהליך, פיצוי כספי, גבוה ככל שיהיה, לא יפצה באופן מלא ואמיתי על הפגיעה החודרנית בפרטיות. 

           ועוד נזכיר, כי מדובר בצו מניעה זמני. מכאן, שתוקפו יעמוד עד למתן פסק דין. המשמעות היא שאם המבקש יזכה בסופו של ההליך הספר יפורסם. מדובר, אם כן, בפגיעה בעלת אופי זמני. איני מזלזל בפגיעה כזו, במיוחד כאשר מדובר בחופש הביטוי. אולם, כאשר מנגד עומדת הפגיעה הכמעט ודאית במשיבה, פועל האיזון בשלב הנוכחי לטובתה. אוסיף, כי בנסיבות המקרה לא שוכנעתי שהעובדה כי במשך תקופה מסוימת נמכר הספר בחנויות מבטלת במידה משמעותית את הפגיעה הצפויה בפרטיות המשיבה בגין המשך מכירתו.

11.      עוד נטען בבקשת רשות הערעור, כי לבקשה לצו מניעה זמני לא צורפה התחייבות עצמית ובית המשפט לא חייב את המשיבה בערבויות להבטחת נזקי המבקש. בית המשפט המחוזי לא התייחס כלל לנושא ההתחייבות העצמית והערבויות. בנסיבות אלו, דומה כי הדרך הנכונה היא פנייה לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיון חוזר. מובן, כי איני מביע כל עמדה באשר לסיכוייה של בקשה זו.

12.     התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית, בלא שהמשיבה נדרשת להשיב.

           ניתנה היום, ז' באלול התשס"ט (27.8.2009).

         ההחלטה עברה שינויי עריכה קלים לצורך פרסומה.

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    גק